A C Ó R D Ã O
SBDI-1
MCP/fpl/ar
EMBARGOS SUJEITOS AO REGIME DA LEI Nº 11.496/2007 – PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - MATÉRIA ESTRANHA AO NOVO ESCOPO DOS EMBARGOS
1. Tendo o acórdão embargado sido publicado posteriormente ao início da vigência da Lei nº 11.496/07, os presentes Embargos sujeitam-se à nova redação do artigo 894, inciso II, da CLT.
2. A impugnação contra eventual deficiência de fundamentação de decisão não se insere no novo âmbito de competência desta C. Seção, que se dirige exclusivamente à uniformização da jurisprudência das Turmas do Eg. TST.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O acórdão embargado, ao manter a decisão regional que reconheceu a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, harmoniza-se à jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 331, IV.
HORAS EXTRAS – ATIVIDADE EXTERNA
A alegação de contrariedade à Súmula nº 126 desta Corte não pode ser examinada, pois, no regime instituído pela Lei nº 11.496/2007, não é possível conhecer de Embargos por contrariedade a súmula de natureza processual.
CORREÇÃO MONETÁRIA – ÉPOCA PRÓPRIA
O acórdão embargado se encontra em harmonia com a Súmula nº 381/TST.
DESCONTOS FISCAIS
O acórdão embargado julgou a questão de acordo com a Súmula nº 368, II, desta Eg. Corte.

Embargos não conhecidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-389/2003-103-15-00.0, em que é Embargante TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP e são Embargados JOSÉ EDUARDO BENEDITO e TANDEM COMUNICAÇÕES LTDA.

A C. 2ª Turma, pelo acórdão de fls. 303/308, não conheceu do Recurso de Revista da Reclamada. 
A Ré interpõe Embargos, às fls. 311/330. 
Impugnação não apresentada, conforme certidão às fls. 335.
O Ministério Público do Trabalho não foi ouvido, nos termos regimentais.
É o relatório.

V O T O

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Os Embargos preenchem os requisitos extrínsecos de admissibilidade.

I – NULIDADE DO ACÓRDÃO EMBARGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

a) Conhecimento

A Embargante alega que o acórdão embargado incorreu em negativa de prestação jurisdicional, ao não conhecer do Recurso de Revista. Indica violação ao art. 5º, II, XXXIV, “a”, XXXV, LIV e LV, da Constituição.
O acórdão da Turma foi publicado posteriormente ao início da vigência da Lei nº 11.496/07, que se deu em 23/09/07, de forma que os presentes Embargos já se sujeitam à nova disposição do artigo 894, inciso II, da CLT. 
Segundo o novo texto, os Embargos à SBDI-1 são cabíveis apenas quando demonstrada divergência entre decisões de Turmas do TST ou entre o acórdão embargado e decisão da C. SBDI-1. Em ambas as hipóteses, não serão conhecidos os Embargos se a decisão impugnada encontrar-se em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Eg. TST ou do Excelso STF:

“Art. 894. No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias: (Redação dada pela Lei nº 11.496, de 2007)
(...)
II - das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.” (Incluído pela Lei nº 11.496, de 2007)

De plano, portanto, não prospera a alegação de ofensa aos dispositivos legais e constitucionais indicados, uma vez que é impróprio o meio de veiculação da impugnação.
Não se cogita, outrossim, de divergência jurisprudencial hábil a gerar o conhecimento dos Embargos. A impugnação contra eventual deficiência de fundamentação de decisão não se insere no novo âmbito de competência desta C. Seção, que se dirige exclusivamente à uniformização da jurisprudência das Turmas do Eg. TST.
Com efeito, ainda que, em tese, o art. 894, II, da CLT não vede a argüição de negativa de prestação jurisdicional, fato é que, concretamente, tal controvérsia não se compatibiliza com a impugnação mediante divergência jurisprudencial, uma vez que intimamente ligada às particularidades fático-processuais de cada processo em si considerado.
Assim, deve buscar a parte veicular a pretensão pelo adequado meio processual.
No mesmo sentido: TST-E-ED-RR-970/2002-007-12-00.4, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, julgado em 17/03/2008.
Não conheço.

II – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 

a) Conhecimento

A C. Turma não conheceu do Recurso de Revista da Reclamada, no tocante à responsabilidade subsidiária. Entendeu que a decisão regional se harmoniza com o teor da Súmula nº 331, IV, desta Corte. Eis o teor da decisão:

“O eg. Regional, às fls. 259/261, entendeu que a Telesp, na qualidade de tomadora dos serviços contratados, deve responder subsidiariamente pelo crédito trabalhista devido ao Reclamante.
Em sua Revista, a Telesp alega ter firmado com a 1ª Reclamada contrato de prestação de serviços, e não contrato de intermediação de mão-de-obra, razão pela qual não se aplica o entendimento previsto no inciso IV da Súmula 331 desta Corte. Argumenta, ainda, que não existe norma legal que autorize a responsabilidade subsidiária. Por último, sustenta que inexistiu culpas in eligendo e in vigilando, pois havia fiscalização, inclusive prevista no contrato. Traz jurisprudência para confronto e aponta ofensa ao art. 5º, II e LV, da Constituição Federal.
Em pese o inconformismo da Recorrente, não há como prosperar o presente Apelo, uma vez que a decisão regional encontra-se em perfeita harmonia com o disposto no inciso IV da Súmula 331 do C. TST, in verbis:

‘O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).’

Conseqüentemente, afiguram-se inservíveis os arestos acostados, já que ultrapassados pela aludida Súmula. Incidência na espécie do óbice do § 4º do art. 896 da CLT. Também não há de se falar em violação ao art. 5º, II e LV, da Carta Magna.
Ante o exposto, não conheço.” (fls. 304/305)

A Embargante alega que era tomadora dos serviços prestados pela outra Reclamada, e que não houve irregularidade na contratação dos serviços, motivo pelo qual entende não ser responsável subsidiária. Aduz que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pelas obrigações trabalhistas no caso de inadimplência da empresa contratada.  Aponta violação aos arts. 5º, II, e 37, XXI e § 6º, da Constituição; 1º, parágrafo único, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; e 896, “a” e “c” da CLT. Transcreve divergência. 
O acórdão da Turma foi publicado posteriormente ao início da vigência da Lei nº 11.496/07, que se deu em 23/09/07, de forma que os presentes Embargos já se sujeitam à nova disposição do artigo 894, inciso II, da CLT. 
De plano, portanto, não prospera a alegação de ofensa aos dispositivos legais e constitucionais indicados, uma vez que é impróprio o meio de veiculação da impugnação.
Na espécie, o acórdão regional consignou que a ora Embargante era tomadora dos serviços da primeira Reclamada, motivo pelo qual entendeu devida a sua responsabilização subsidiária. Veja-se, a propósito, o seguinte excerto da decisão:

“(...) 
No caso presente, restou amplamente demonstrado nos autos que a primeira Reclamada forneceu mão-de-obra especializada à segunda Reclamada, para execução de obras e serviços ligados à expansão e melhoria da rede de telefonia. A par disso, restou incontroversa a efetiva prestação de serviços do Reclamante na execução de obras e serviços da segunda Reclamada, conforme fundamentado no item acima.

Assim, não obstante a legalidade da contratação (Lei n. 9.742/97), bem como a ausência de vínculo de emprego com a tomadora e de subordinação jurídica direta com tal pessoa, nenhuma dúvida emerge da leitura dos autos quanto a ser ou não a segunda Reclamada beneficiária direta do labor prestado pelo Reclamante, devendo responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas não adimplidos pela empregadora, nos termos da Súmula 331, IV, do TST.” (fls. 260)

O acórdão embargado, ao manter a decisão regional que reconheceu a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, harmoniza-se à jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 331, IV, a saber:

“Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000 
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”

Nesses termos, estando o acórdão embargado de acordo com Súmula desta Eg. Corte, impõe-se o não conhecimento dos Embargos, nos termos da Súmula nº 333/TST. 
Pelo exposto, não conheço.

III – HORAS EXTRAS – ATIVIDADE EXTERNA

a) Conhecimento

A C. Turma não conheceu do Recurso de Revista da Reclamada, no tocante às horas extras. Entendeu que acolher a tese da Recorrente de que não era possível o controle de jornada do Autor somente seria possível mediante o reexame das provas, uma vez que o acórdão regional consignou que não houve prova da incompatibilidade do controle da jornada com o trabalho externo prestado pelo Autor. Eis os fundamentos:

“No tocante ao presente tema, o eg. Colegiado a quo, à fl. 262, assim entendeu:

“Opondo-se ao pedido pertinente às horas extras e reflexos ao argumento de que o Reclamante prestou serviços externos, não subordinado a horário de trabalho, com o conseqüente enquadramento na exceção prevista no inciso I do artigo 62 da CLT, a segunda Reclamada atraiu para si o ônus probatório nesse particular.
Da leitura do dispositivo legal supra mencionado, infere-se que o enquadramento do empregado na exceção legal pressupõe a conjugação de dois fatores essenciais, quais sejam, o trabalho externo e a incompatibilidade de fixação ou de sujeição do empregado a horário.
Na hipótese dos autos, a par de incontroverso o labor em serviços externos, a segunda Reclamada não produziu nenhuma prova a respeito da incompatibilidade de fixação ou de sujeição do empregado a horário, o que impõe seja afastada a tese de enquadramento do obreiro na exceção do artigo 62, I, da CLT, razão pela qual mantenho a condenação no pagamento de horas extras e reflexos.”

Em seu Recurso de Revista, a 2ª Reclamada alega que não era possível o controle da jornada do Autor, motivo pelo qual não faz jus ao pagamento de horas extras. Traz arestos para colação e aponta ofensa ao art. 62, I, da CLT.
Em que pese o inconformismo da Recorrente, não há como prosperar o seu Recurso, uma vez que, para chegar-se à conclusão pretendida, ter-se-ia, necessariamente, que reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta Instância Extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST.
Conseqüentemente, não há de se falar em divergência jurisprudencial e, muito menos, em violação ao citado dispositivo da CLT.
Ante o exposto, não conheço.” (fls. 305/306)

A Embargante alega ter sido incorretamente aplicada a Súmula nº 126/TST, pois o recurso buscou tão-somente revisar o enquadramento jurídico dado ao caso. Aduz que a condenação ao pagamento das horas extras somente foi possível porque a Corte de origem não apreciou a totalidade das provas. Por fim, requer, caso mantida a condenação, que as horas extras sejam calculadas com base no salário base e não pela remuneração percebida. Aponta violação aos arts. 130 e 131 do CPC; 7º, XXVI e 8º, III, da Constituição da República. Afirma contrariada a Súmula nº 126/TST, por má-aplicação.
O acórdão da Turma foi publicado posteriormente ao início da vigência da Lei nº 11.496/07, que se deu em 23/09/07, de forma que os presentes Embargos já se sujeitam à nova disposição do artigo 894, inciso II, da CLT. 
De plano, portanto, não prospera a alegação de ofensa aos dispositivos legais e constitucionais indicados, uma vez que é impróprio o meio de veiculação da impugnação.
Por fim, a alegação de contrariedade à Súmula nº 126 desta Corte não pode ser examinada, pois, no regime instituído pela Lei nº 11.496/2007, não é possível conhecer de Embargos por contrariedade a súmula de natureza processual. Veja-se o seguinte precedente:

“AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. BESC. ACÓRDÃO PUBLICADO JÁ NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. INDICAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 126 DO TST. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE. 
A alegada violação dos artigos 5º, XXXVI, e 7º, XXVI, da Constituição não constou das razões do recurso de embargos, motivo pelo qual não enseja a reforma do r. despacho agravado. Acrescente-se que o recurso de embargos do Reclamado foi interposto, como salientado no r. despacho ora agravado, contra acórdão publicado já na vigência da Lei nº 11.496/2007, do que resulta a impossibilidade de exame de suposta contrariedade a enunciado de natureza processual da súmula de jurisprudência uniforme deste c. Tribunal (TST-E-ED-RR-660.023/2000.9, SBDI-1, DJU de 02/05/2008). Finalmente, não atendidos os requisitos da nova redação do artigo 894, II, da CLT, é irrelevante que recursos extraordinários em matéria análoga tenha sido deferidos pelo juízo precário de admissibilidade. Agravo não provido.” (TST-A-E-ED-RR-147/2006-043-12-00.6, SBDI-1, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DJ - 06/06/2008)

Não conheço.

IV – CORREÇÃO MONETÁRIA – ÉPOCA PRÓPRIA

a) Conhecimento

A C. Turma não conheceu do Recurso de Revista quanto à época própria, ao entendimento de que o acórdão regional julgou em harmonia com a Súmula nº 381/TST. Eis os fundamentos:

“No que tange à presente questão, o Tribunal Regional, à fl. 264, assim decidiu:

‘Nos termos do posicionamento majoritário das Turmas deste Egrégio Regional, que redundou na edição da Súmula nº 16, o termo inicial da atualização monetária corresponde ao momento em que cada obrigação tornou-se legalmente exigível, ou seja, o mês do efetivo pagamento.
No caso presente, determinou o Juízo de origem a utilização do índice de atualização monetária relativo ao ‘primeiro dia útil do mês subseqüente ao da prestação de serviços’ (fl. 178).
Considerando que a tabela de atualização adotada nessa Justiça Especializada tem como termo inicial sempre o primeiro dia de cada mês, e jamais o período máximo estabelecido no artigo 459 da CLT (quinto dia útil), tenho que a decisão atacada encontra-se em consonância com a Súmula citada.
Nego provimento.’ 

No Recurso de Revista, a Reclamada alega que a correção monetária deve incidir a partir do quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação de serviços. Acosta paradigmas às fls. 290/292.
Em que pese o inconformismo da Recorrente, é inviável o conhecimento de seu Apelo, pois a decisão regional se coaduna com a Súmula 381 do TST, segundo a qual o pagamento dos salários feito até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária, todavia se essa data-limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. 
Conseqüentemente, afasto as divergências trazidas na Revista.
Não conheço.” (fls. 306/307)

A Embargante alega que a decisão recorrida contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 124 da C. SBDI-1 (convertida na atual Súmula nº 381/TST).
Como registra o acórdão embargado, os cálculos foram efetuados com base no mesmo critério pretendido pela Recorrente, levando em consideração o mês subseqüente ao da prestação dos serviços, como preconizado na Súmula nº 381/TST, cujo teor transcrevo:

“CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)” (destaquei)

 Nesse sentido, a Reclamada carece de interesse recursal, pois foi aplicado o entendimento da Súmula nº 381/TST, como pretendido.
Não conheço.

V – DESCONTOS FISCAIS 

a) Conhecimento

A C. Turma não conheceu do Recurso de Revista, no ponto, por entender faltar à Recorrente interesse recursal, tendo em vista que a decisão regional observou os termos do Provimento 01/96 da CGJT, como pretendido. Eis as razões de decidir:

“Quanto aos descontos fiscais, a Corte a quo, às fls. 264/265, assim entendeu:

“Nada há a reformar no julgado, posto que restou expressamente determinada a observância da legislação vigente.
A fim de evitar futuras controvérsias, esclareço que dispõem os artigos 46 da Lei 8.541/92 e 792, caput, do Regulamento do Imposto de Renda, que o sujeito passivo da obrigação tributária é o beneficiário dos rendimentos decorrentes da decisão judicial; que é responsável pela retenção e recolhimento do tributo a pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento; e que o tributo é devido no momento em que ocorre a disponibilidade jurídica ou econômica do rendimento. É, portanto, neste momento que ocorre o fato gerador da tributação, cabendo à fonte pagadora efetuar a retenção do tributo devido e recolhê-lo ao erário, e ao contribuinte, quando do recebimento do comprovante de rendimentos, fazer a devida declaração de ajuste anual, através da qual, provavelmente, terá direito à restituição.
Não há o que se falar, assim, em recolhimento mês a mês, conforme já sedimentado pela jurisprudência desse Tribunal (Súmula 14 do TRT da 15ª Região).
Integram os rendimentos recebidos acumuladamente, ainda que por força de decisão judicial, o principal e quaisquer outras parcelas de rendimentos tributáveis recebidas, incluindo-se a atualização monetária, com exclusão, apenas, das parcelas consistentes em rendimentos isentos ou não tributáveis, na forma da lei, que não integram a base de cálculo para efeito da incidência do imposto” (grifos nossos).

Em seu Recurso, a Empresa alega que o acórdão regional deve ser reformado para que seja determinada a observância dos termos do Provimento 01/96 da CGJT. Traz jurisprudência para confronto e aponta ofensa ao art. 46 da Lei 8.541/92.
Equivoca-se a Recorrente, pois a decisão regional já se encontra em harmonia com os termos do Provimento 01/96 da CGJT, razão pela qual lhe falta interesse recursal quanto ao tema em questão.
Não conheço.” (fls. 307/308)

A Embargante alega que os valores devidos pelos Reclamantes a título de Imposto de Renda devem ser descontados de seu crédito, nos termos do provimento nº 01/96 da Corregedoria-Geral do Tribunal Superior do Trabalho. Transcreve aresto.
A decisão embargada, ao reconhecer a responsabilidade do Reclamante pelo pagamento do Imposto de Renda relativo a sua quota-parte, está em harmonia com a Súmula nº 368 do TST, que dispõe:

“DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.
I – (...)
II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT nº 03/2005 (atualmente incorporado à Consolidação dos Provimentos da CGJT) (ex-OJ nº 32 – Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 – Inserida em 20.06.2001).
III – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJ nº 32 – Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 – Inserida em 20.06.2001).” 

Não se pode confundir a responsabilidade do empregador pelo recolhimento das contribuições fiscais e previdenciárias, previstas no item II do referido verbete, com o ônus de suportá-las. O disposto na Súmula nº 368 não quer dizer que as contribuições fiscais e previdenciárias deverão ser suportadas exclusivamente pelo empregador.
Esse é o entendimento que se abstrai dos arts. 46 da Lei nº 8.541/92, 43 da Lei nº 8.212/91, 74, 75 e 81, entre outros, da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho (DJ 20/4/2006), que revogou o Provimento nº 3/2005, in verbis:
“Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário”.
“Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.”

“Art. 74. A decisão ou o despacho que autorizar o levantamento, total ou parcial, do depósito judicial, em favor do reclamante, deverá também autorizar o levantamento, pela fonte pagadora, dos valores apurados a título de imposto de renda, de responsabilidade do reclamante, a serem deduzidos do seu crédito, destinados ao recolhimento na forma da lei.
Art. 75. O recolhimento do imposto de renda deverá ser comprovado pela fonte pagadora, nos respectivos autos, no prazo de 15 (quinze) dias da data da retenção.
Art. 81. Incumbe ao empregador, devedor das contribuições previdenciárias, efetivar o cálculo dos valores devidos e a serem deduzidos nos pagamentos correspondentes às condenações judiciais, quando não consignados em cálculos de liquidação, bem assim da cota patronal e das demais contribuições a seu cargo, para o correto cumprimento da sua obrigação legal.”

Vê-se, portanto, que a responsabilidade pelo recolhimento é do empregador, mas o empregado não fica isento em relação à sua quota-parte, pelo fato de o crédito haver sido reconhecido judicialmente. 
Como esse entendimento foi adotado pela C. Turma, impõe-se reconhecer sua harmonia com a Súmula nº 368 desta Eg. Corte. 
Nos termos da Súmula nº 333/TST, não conheço dos Embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos Embargos.
Brasília, 27 de novembro de 2008.

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora